首页->三味书屋 从政治学角度看软法 2010-01-01 作者：俞可平     ——兼评《软法亦法》     ■俞可平     非常高兴作为一个政治学者参加法学家的会议，也祝贺罗豪才老师新专著《软法亦法:公共治理呼唤软法之治》的问世。政治学与法学本来就密不可分。罗老师也是北京大学政府管理学院的院长，他的三本关于软法的书都和政治学有关。第一本是软法与公共治理，第二本是软法与协商民主，这都是政治学现在最令人关注的前沿问题，现在这本书直陈《软法亦法》，副标题也是公共治理。我想从政治学的角度谈谈我对软法的看法。讲五个方面的问题，因为时间有限，我讲一些要点，然后，我再从我的角度，对软法研究提出一些问题。     第一，软法与善治(goodgovernance)。自古以来，人类对于政治的理想是什么呢？用我们中国人的话来说，就是“仁政”，或“善政”，英文叫goodgovernment。但是，从上个世纪九十年代以后，政治学家和政治思想家对人类几千来以来的这一政治理想发生了一个重大的转变，从“善政”、“仁政”转向了“善治”，英文称作goodgovernance。这两者之间有什么区别呢？善政、仁政，简单地说，就是一个好的政府，就是这个政府要非常清廉、公正、有效率、爱民如子等等，这一直是我们的一个理想，这一理想现在依然存在。但善治比善政更加宽泛。善治意味着，我们不光要有一个好的政府，还意味着，即使在没有政府的时候，社会治理也要非常好。可见，善治区别于善政，包含善政，但超越善政。所以，从上个世纪九十年代开始，西方政治家在竞选时有一句非常响亮的口号:“lessgovernmentand　more　governance”，最早是克林顿提出来的，后来布莱尔等人竞选都使用这一口号，就是“少一些统治”(lessgovernment)，“多一些治理”(moregovernance)。那么这里有一个问题，治理与统治有什么区别呢？为什么人类的理想要从善政转向善治呢？统治与治理的区别很多，主要有四个方面:一是主体不同，统治的主体就是政府，治理的主体除了政府，还有民间组织、企业、各种自治组织等，是多元治理主体。二是范围不同，治理的范围要大得多，比方说，我们现在没有世界政府——我们现在有联合国，但联合国不是世界政府，许多问题又必须由各国政府共同合作解决，需要全球治理。因此，我们至今尚无全球统治(global　government)，但有全球治理(global　governance)。从小的范围来看，像我们今天这个小的会议，我们不需要警察来，没有政府的统治，但是我们要有治理，要有一个主持人。由此可见，治理的范围比统治要大得多。三是权力的向度不一样，二者都要管理，对于统治而言，权力是自上而下单一向度的，而治理更多地是协商，权力向度是平行的。第四个区别与软法有关系，即依据不一样，统治的依据就是国家的法律，而治理的依据除了国家的法律，更多的是规范——社会的规范，是非法律性的那些规范。综上所述，软法与人类新的政治理想关系非常密切。     第二，软法与制度环境。我们在分析一个社会行为的时候，要分析它的社会环境是什么。社会环境包括政治环境、经济环境、文化环境等等。政治环境又包括政治心理环境、政治文化环境，还有特别重要的，就是制度环境。制度就是一系列影响人类行为的规范或者规则，既包括成文的规范，又包括不成文的规范，既包括得到国家权威认可的规范，也包括没有得到国家权威认可，但得到公民或社会组织认可的规范，前者称之为正式的制度规范，后者叫做非正式的制度规范。我想软法大概和非正式的制度规范有很多的重合之处。制度环境对社会发展是非常重要的，在中国尤其如此，尤其是政治制度环境。比如说我们总结了民间组织的制度环境，有四个方面的内容，我对照了一下，这四个方面制度环境的内容与软法有很多的重合之处。这四个方面是:(1)国家关于民间组织的相关法律、法令和具有法律意义的条例、规定。这可能更多的是硬法(里面也许有软法)。(2)掌握实际政治权力的政党——共产党关于民间组织的政策、方针、规定、措施等，如中共中央的文件，就其实际效力讲，比许多法律还管用。(3)官方对民间组织的正式态度，各级党和政府领导人对民间组织的正式态度，对民间组织的发展至关重要。这种官方的正式态度，应当就是软法。(4)散布于政府中的影响民间组织活动和作用的各种非正式规则，也有人叫潜规则，恐怕很多是软法。可见，民间组织的四种制度环境很多与软法有关系。     第三个问题是软法与合法性。合法性这个概念法学很重视，政治学尤其重视。关于合法性，由于翻译的问题，一个汉语的合法性，事实上英文是两个概念。法学的合法性是legality，政治学的合法性是legitimacy，事实上政治学的合法性意思就是正当性。人们常常将法学和政治学的合法性概念混淆不分，这是个非常遗憾的事。以前李慎之先生曾倡导改译，译成正当性，但是翻译是约定俗成的，你想改也改不了，大家已经接受了。法学的合法性当然更多地是硬法了，但是政治学的合法性事实上更多的依据是软法。因为政治学的合法性来源，主要是公民的信任和认同，而不是既定的国家法律。比方说提高党的执政合法性，当时很多人不理解，说我们党执政这么多年难道不合法吗？他们把政治学的合法性理解成法学的合法性了。政治学的合法性其实讲权威或秩序自觉被民众接受的状态。他为什么自觉接受政府权威，很大程度上和软法有关，西方叫自然法，我们叫民心。这个民心其实是一种软的东西，这里头有规范，有准则。所以我想合法性和软法密切相关，政治合法性在很大程度上源自软法，反过来说，软法制造着政治的合法性。     第四，软法与社会自治。社会自治是民主政治非常重要的内容。民主化有很多内容，它决不是抽象的，它包括选举、权力的制约、法治，还有社会自治等。社会自治主要的依据就是社会共同体自己的规范，它不一定是法律，这一点在中国传统社会里看得非常清楚。中国的传统社会几千年下来，我们都说这个专制制度非常不好，肯定不好，所以我们要推翻它，建立民主共和国。但是它不好，为什么几千年没有崩溃？我想有里头很多政治的原因，其中有一个原因就是其权力制度设计有一点非常厉害，即它的政权不下县。县以下没有正式的政权建制，但是县以下为什么还会治理得井然有序呢？中国的传统统治结构是家、国、天三位一体的，在基层主要是通过乡绅来统治社会的，乡绅的自治规范里将国家法律有机地转换成自治规则了，这非常重要。比如说家谱，大家都知道家谱是中国传统的管理家族的法规，可能也是一种软法，非常重要。每个大的家族都有家谱、家训，这些家谱、家训将国家与家族的关系融为一体，比如说家族中有被朝廷当作贪官而被诛杀的官员，家族就会将其开除出去。可见，软法长期在中国的传统基层自治中发挥着非常重要的作用。     第五，软法与政治协商。协商民主是现代民主政治的一个前沿和时尚。民主有很多种形式，但最重要是两个环节，一是怎样把官产生出来，叫选举民主，选举这要素对于民主是不可或缺的；另外一个是选出来以来，怎样保证他的权力受到制约，怎么样保证他最能体现民意，这需要决策的民主，也就是协商民主。协商民主在我们中国有自己的优势，因为我们有一个协商组织。而协商并不是没有准则，没有规范的，协商需要规范，这个规范不一定是国家的强制性法律，即硬法，它很可能是软法。     所以软法和政治学五个重要的范畴关系密切。这是我的一个简单的看法。     另外，我认为有一些问题，希望软法研究应当给予更清楚的解释:     第一是软法与硬法的关系问题。软法与硬法到底是一种什么样的关系？比方说，它有相对性，软和硬是相对的，国家是强制的，强制的叫做“硬”，那么下面的社会共同体的强制是不是叫做硬法呢？比如华西村，它是一个共同体，它主要依照软法治理，治理得很好。如它规定折一个树木要罚很多钱，大家都认可，而且也做了，所以它有强制意义，但是它又是软法。所以“软”、“硬”的界线究竟在哪里？强制力的范围在哪里？国家的强制力是不是区分“软”、“硬”的一个主要标志？这个问题非常重要，它涉及到法治的相对性问题。相对性问题关系很复杂，但必须做出深入研究，否则会给中国法治化进程带来损害。     第二是公共领域的界定的问题。从本书作者的观点来看，好像只要是法，它的制定和执行的主体便是一个共同体，是公共的，不是私人的，这个共同体可能是国家，也可能是政治组织、社会共同体。也就是说，只要是法，发挥作用的范围就是公共领域。那么，这个公共领域如何界定？这个问题可能永远也不会很清楚，但要相对清楚。     第三是软法与道德规范的关系。好多软法，我们看起来好像是很多社会行为规范，好像属于道德范畴，那么问题就来了，法和道德规范到底是一种什么关系，它们的界线在哪里？     第四，软法本身也有一个政治合法性问题。中国有些软法是很重要的，影响很大，但有些也是有问题的，有很多消极作用。也就是说软法本身也有一个政治学意义上的合法性或正当性问题，怎么来界定？     第五，软法的形成问题。软法是怎样形成的，我建议软法研究引入一个社会学的重要概念——社会资本的概念，关于社会资本，我们中国经常讲关系，法国社会学家有一个分析框架叫社会资本分析，可以解释我们的关系，但又比我们的关系更广泛。作为一种新的分析框架，它在社会学和政治学里非常流行。我们不能搬西方的，但这一分析框架对软法研究很可能是有所帮助的，值得学习借鉴。     (本文是作者在罗豪才、宋功德著《软法亦法:公共治理呼唤软法之治》新书发布会上的发言，该书由法律出版社于2009年11月出版)